החלטה בתיק מ"ח 511/12

           לפניי בקשה לעריכת משפט חוזר לפי סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ''ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). המבקש הורשע בשורת עבירות, שבראשן ניסיון רצח, ונדון לעונש של 16 שנות מאסר.

הרקע לבקשה

1.        נגד המבקש הוגש כתב אישום המחזיק שני אישומים. על-פי האישום הראשון, בערבו של יום 27.1.2006 הגיעו המבקש ואדם נוסף, שזהותו אינה ידועה (להלן: השותף), לקיוסק בבת-ים שבו עבד המתלונן. המבקש החזיק באקדח ללא רישיון ואילו השותף נשא עימו סכין. כשהגיעו לקיוסק, המבקש והשותף דחפו את המתלונן והפילוהו ארצה. בשלב זה המבקש ירה במתלונן פעמיים והשותף דקר את המתלונן מספר דקירות בחלקי גוף שונים. על-פי המתואר, המבקש ניסה לירות במתלונן מספר פעמים נוספות אך הדבר לא עלה בידו מסיבה כלשהי. במהלך הדקירות בעט המבקש במתלונן מספר פעמים ברגלו השמאלית. עם סיום התקיפה נמלטו המבקש ושותפו ממקום האירוע. כתוצאה מהמעשים נגרמו למתלונן חבלות רבות, לרבות פצעי ירי בכתפו ובכף רגלו ודקירות סכין בבית השחי, הגב, הבטן והירך. המתלונן עבר ניתוח בדופן החזה ושוחרר מבית החולים לאחר שלושה ימי אשפוז. במהלך התקיפה נפצע גם המבקש ונגרם לו חתך ברגלו השמאלית.

           עובדות האישום השני מתארות את אשר התרחש בהמשך אותו הערב. בעקבות פציעתו של המבקש, נסע זה מבת-ים לאשדוד במטרה לקבל טיפול רפואי. באשדוד פגש המבקש את בן דודו, דוד קזרשוילי (להלן: דוד). דוד מסר למבקש את כרטיס קופת החולים שלו או את תעודת הזהות שלו וליווה אותו למרפאה באשדוד. במרפאה קיבל המבקש טיפול רפואי תוך שהוא מתחזה לדוד. בסיום הטיפול, הפנה אותו הרופא לחדר מיון בבית חולים. גם בבית החולים התחזה המבקש לדוד ונותח ברגלו. על-פי הנטען בכתב האישום, המבקש התחזה לדוד במטרה להטעות את חוקרי המשטרה בעניין מעורבותו בניסיון לרצוח את המתלונן. המבקש הסגיר עצמו למשטרה ביום 29.1.2006.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.       המבקש שתק בחקירותיו במשטרה והציג לראשונה את גרסתו לאירועים בבית המשפט. המבקש הציג שלוש גרסאות שונות, שהמשותף להן הוא כפירה במיוחס לו באישום הראשון, היינו תקיפת המתלונן, לצד הודאה במיוחס לו באישום השני, כאשר את הסיבה לפציעתו ולהיזקקותו לטיפול רפואי נעץ בעימות כלשהו שאליו נקלע קודם לכן. יוער כי המתלונן לא שיתף פעולה בחקירה ובעדותו בבית המשפט ולא הפליל את המבקש. בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח ור' בן-יוסף) נאלץ אפוא להתמודד עם שתי שאלות מרכזיות: האם המבקש הוא שביצע את המעשים שיוחסו לו באישום הראשון? וככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, והמבקש אכן השתתף בתקיפת המתלונן, האם מעשיו של המבקש מגבשים עבירה של ניסיון לרצח? בית המשפט השיב על שתי השאלות בחיוב (ראו תפ"ח (ת"א) 1021/06 מדינת ישראל נ' דוידוב).

3.        באשר לשאלה הראשונה, אם היה זה המבקש שלקח חלק בתקיפת המתלונן, נסמך בית המשפט על מספר ראיות, בראשן סרט מצלמת האבטחה המותקנת בקיוסק, שבו תועדה תקיפתו של המתלונן (סומן ת/26א. להלן:הסרט או סרט האבטחה). סרט האבטחה הוא הראיה שבמוקד הבקשה שלפניי ולכן אביא בתמצית את הנראה בו, כפי שתואר על-ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין (ראו פסקה 5 להכרעת הדין) (יצוין כי הסרט כולל תמונה ללא קול): בסרט נראה המתלונן עומד מחוץ לקיוסק עם בחור נוסף. לפתע נכנס לתמונה בחור שלישי (על-פי הנטען - המבקש), ואחריו בחור נוסף (השותף). המבקש מתחיל להכות את המתלונן ובין השניים מתפתחת תגרת ידיים שכתוצאה ממנה נופל המתלונן על הקרקע. או-אז, מחל גם השותף להכות את המתלונן, אשר שולח את רגליו לכל עבר בניסיון להתגונן. בזמן שהשותף מוסיף להכות את המתלונן, המבקש מכוון את אקדחו לכיוונו ויורה. המבקש מוסיף לחוג סביב המתלונן, השרוע על הארץ, ומכוון את אקדחו לכיוונו פעם נוספת. בהמשך, בעוד השותף ממשיך להכות את המתלונן, מנסה המבקש לירות בפעם השלישית אך ללא הצלחה. מיד לאחר מכן ממשיך הוא לבעוט במתלונן ונראה מנסה לתקן את אקדחו. בשלב זה מוציא השותף סכין ודוקר את המתלונן. המבקש מצידו ממשיך לבעוט במתלונן ובשלב זה נראה מזגן הצמוד לקיר נופל על כף רגלו. למרות זאת, מוסיף המבקש להכות את המתלונן ביחד עם השותף. המתלונן נראה ישוב על הקרקע, מתחנן על חייו. בנקודה זו - בשעה 20:25:59 - נעצר הסרט. בית המשפט התרשם מדמיון בין דמות היורה בסרט לבין המבקש. תימוכין לזהות ביניהם נמצא בשורת ראיות נוספות, ביניהן איכון מכשירו הסלולארי של המבקש שהצביע על כך ששהה באזור הקיוסק בסמוך למועד התקיפה; תיעוד בסרט האבטחה של נפילת מזגן על רגלו השמאלית של היורה באופן שמתיישב עם פציעתו של המבקש; והתנהגות מפלילה מצד המבקש, שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שנסע לבית חולים באשדוד למרות שהוא מתגורר בבת-ים; התחזה לבן דודו בעת שקיבל טיפול רפואי; ושתק בחקירותיו מבלי לתת לכך הסבר המניח את הדעת. גם גרסאותיו השונות של המבקש באשר לקורותיו של אותו הערב הותירו בבית המשפט רושם שלילי, שחיזק את המסקנה בדבר מעורבותו בתקיפת המתלונן.

4.        משהשיב בית המשפט בחיוב לשאלה הראשונה, פנה לבחון אם מעשי המבקש מושא האישום הראשון עולים כדי עבירה של ניסיון רצח. מצפייה בסרט האבטחה הסיק בית המשפט כי במבקש התקיימה כוונת קטילה: העובדה שהמבקש הגיע מצויד באקדח ושותפו בסכין; כי השניים הכו את המתלונן בעוצמה בעודו שרוע על הרצפה; כי המבקש ירה לעבר המתלונן שתי יריות מטווח קצר ונמנע מירי נוסף בשל תקלה בנשק - כל אלה שכנעו את בית המשפט כי המבקש ביקש לקטול את חייו של המתלונן. זאת ועוד, בית המשפט קבע כי אף על פי שהאזורים שבהם נפגע המתלונן מן הירי (הכתף וכף הרגל השמאליות) אינם מעידים על כוונה להרוג בהכרח, ניתן ללמוד על כוונת קטילה במבקש גם מדקירותיו של השותף, באשר השניים פעלו בצוותא חדא. נקבע כי גם חזקת הכוונה מובילה למסקנה כי התקיים במבקש היסוד הנפשי הדרוש. לאמור: העובדה שהמבקש היה ער לתוצאות הטבעיות האפשריות של מעשיו - מותו של הקורבן - כמוה כרצון בהן. לבסוף נדחתה טענת ההגנה כי אם היה המבקש רוצה במותו של המתלונן, היה נוטל את הסכין של שותפו ודוקרו למוות. נקבע כי "אין לדעת מה סברו התוקפים לאחר שהכו ודקרו את המתלונן. אפשר שחשבו, כי די בשתי היריות ובדקירות סכין כדי לגרום למותו של המתלונן. ייתכן גם כי נוכחותו של האדם השלישי ששהה בזירת האירוע, מנעה מהם לסיים את מלאכתם הנפשעת" (פסקה 26 להכרעת הדין). בהקשר זה הפנה בית המשפט לפסקי דין שבהם נדחתה טענתו של נאשם כי לא התקיימה בו כוונת קטילה, בנסיבות שבהן האמין כי הרג את קורבנו, אך הסתבר כי הקורבן לא מצא את מותו.

5.        על יסוד האמור, הרשיע בית המשפט את המבקש בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום: ניסיון רצח לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, נשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(ב) לחוק והחזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(א) לחוק; ובגין האישום השני - קשירת קשר לביצוע עוון (התחזות לאחר, קבלת דבר במרמה ושיבוש מהלכי משפט) לפי סעיף 499(א)(2) בקשר עם סעיפים 441, 415 ו-244 לחוק; התחזות כאדם אחר לפי סעיף 441 רישא לחוק; קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק ושיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק.

6.        בעקבות זאת, נדון המבקש לעונש של 16 שנות מאסר לריצוי בפועל (כולל הפעלה מצטברת של עונש מאסר על תנאי בן שנה), שנתיים מאסר על תנאי וקנס בשיעור של 40,000 ש"ח. בגזר הדין עמד בית המשפט על חומרת התקיפה והאכזריות הרבה שהפגינו המבקש ושותפו כלפי המתלונן, אשר "רק כפסע היה בין פציעתו לבין מותו" (פסקה 4 לגזר הדין).

           המבקש מרצה את עונש המאסר שנגזר עליו.

הערעור לבית המשפט העליון

7.        המבקש הגיש ערעור על הרשעתו לבית המשפט העליון (ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל (26.5.2010)). בערעור שב וטען כי לא הוכח מעבר לספק סביר שהוא השתתף בתקיפת המתלונן. לחילופין, טען כי לא הוכח שליורה הנראה בסרט הייתה כוונה לקטול את המתלונן. על-פי טענה זו, המקומות שבהם נורה המתלונן אינם מעידים כי ליורה היתה כוונת קטילה. גם טווח הירי הקצר אינו מעיד על כוונה כזו. עוד נטען כי התוקפים המשיכו להכות את המתלונן גם לאחר שהיורה ירה לעברו, מה שמלמד כי היתה להם כוונה לפגוע במתלונן, אך לאו דווקא לגרום למותו. מאחר שלא הוכחה כוונת קטילה, כך המבקש, הרי שלא הוכחו יסודות העבירה של ניסיון לרצח.

8.        בית המשפט העליון (כבוד השופטים מ' נאור, ע' פוגלמן וי' עמית) דחה את הערעור. תחילה נדחתה טענת המבקש כי לא הוכח שהוא זה אשר תקף את המתלונן. המבקש לא הצליח לבסס בהקשר זה כל טענה שתצדיק התערבות במסקנה עובדתית זו של הערכאה הדיונית.

9.        גם טענתו החלופית של המבקש כי לא הוכחה כוונה לקטול את המתלונן נדחתה. בית המשפט ציין כי העלאת הטענה לפיה המבקש כלל לא לקח חלק בתקיפה, במקביל לטענה כי השתתף בתקיפה אך לא היתה לו כוונת קטילה - היא בבחינת הצגת גרסאות עובדתיות חלופיות שאין לאפשרה, ומטעם זה יש לדחותה על הסף. בית המשפט הוסיף ודחה את הטענה גם לגופה בהתרשמו כי סרט האבטחה מלמד שלאחר שהמבקש ירה שתי יריות לעבר המתלונן קרתה תקלה באקדחו, והיא שמנעה ממנו להמשיך ולירות במתלונן. נקבע כי בסרט ניתן לראות בבירור כיצד המבקש מנסה לתקן את הכשל באקדחו ללא הועיל ועל כן העובדה שלא הצליח להשלים את העבירה אינה מעידה כי לא היתה לו כוונת קטילה. זאת ועוד, המבקש נראה בסרט יורה לעבר חזהו של המתלונן באופן המעיד כי היתה לו כוונה לקטלו. המקומות שבהם נפגע המתלונן בפועל אינם מעידים כי לא ביקש להמיתו, וכך גם העובדה שבדיעבד התברר כי פציעות אלה לא סיכנו את חייו. גם טענת ההגנה כי אם היה המבקש חפץ במותו של המתלונן, היה נוטל את הסכין של חברו ומסיים את ה"מלאכה" - נדחתה על-ידי בית המשפט. בית המשפט קבע כי כבר בעת שירה המבקש את היריות מאקדחו - מטווח קצר, לכיוון חזהו וראשו של המתלונן - התקיים בו היסוד הנפשי של כוונת קטילה. כמו-כן, חזר בית המשפט על הקביעה כי במקרה דנן חלה חזקת הכוונה, שכן ברי כי התוצאה הטבעית של ירי לכיוון חזהו של אדם היא מותו. המבקש לא הצליח להפריך חזקה זו ועל כן הערעור נדחה גם בהיבט זה, כאמור.

הבקשה למשפט חוזר

10.      עתה עותר המבקש לעריכתו של משפט חוזר בעניינו. בבקשה לא ציין בא כוחו של המבקש על איזו עילה מהעילות שבסעיף 31 לחוק בתי המשפט מושתתת הבקשה. טענתו המרכזית של המבקש היא כי כתוצאה מפגם שאירע בהליך, אשר המשיבה אחראית לו, נמנעה מבית המשפט האפשרות לבחון את מצבו הנפשי של המבקש לאשורו. כעת, כשבידיו ראיה חדשה שלא הוצגה לפני הערכאות דלמטה, המקעקעת לטענתו את הרשעתו בעבירה של ניסיון רצח, יש לאפשר את הצגתה במסגרת של משפט חוזר. דומה, אם כן, כי רלוונטית לענייננו העילה הקבועה בסעיף 31(א)(2) לחוק בתי המשפט, העוסקת בעובדות או ראיות העשויות לשנות את תוצאת המשפט לטובת המבקש, וכן העילה שבסעיף 31(א)(4), אשר עניינה בחשש של ממש כי בהרשעה נגרם למבקש עיוות דין.

11.      בא כוח המבקש מסביר שהמבקש התוודה בפניו מבין כותלי הכלא כי הוא האדם שנראה בסרט יורה במתלונן אולם בניגוד לקביעת בתי המשפט, לא היתה לו ולשותפו כל כוונה להמיתו. עוד סיפר לו המבקש כי לאירוע התקיפה היה המשך שלא הוצג בסרט האבטחה בבית המשפט, המוכיח כי לא הייתה להם כוונת קטילה כאמור. בעקבות זאת פנה בא כוח המבקש בבקשה לגשת למחלק המוצגים במשטרה, שם אופסן המחשב שאליו היו מחוברות מצלמות האבטחה, ולהעמיד את המחשב לבדיקה של מומחה מטעמו. להפתעתו, בדיקה זו העלתה על נקל כי הסרט לא מסתיים בנקודה "הפתאומית" שבה נטען על-ידי התביעה כי הוא מסתיים - בשעה שהמתלונן ישוב על הרצפה, מתחנן על חייו ונאבק בתוקפיו, אלא כי יש לו המשך שלא הוצג להגנה ולבית המשפט (להלן: הקטע הנוסף או הקטע החסר). בקטע הנוסף, שמתחיל בשעה 20:25:59 ומסתיים בשעה 20:26:53, דהיינו נמשך קרוב לדקה, נראים המבקש והשותף מרפים את אחיזתם במתלונן ועומדים בסמוך לו. השותף מעמיד את המתלונן על רגליו. השלושה נראים מדברים ומתווכחים, דומה כי השניים מטיחים במתלונן האשמות. השניים מתהלכים במקום סביב המתלונן ומשוחחים עימו, כאשר בשלב כלשהו המבקש מתרחק לכיוון אחר ושב לקרבת המתלונן, שנראה עומד עם ידיו בכיסיו. המבקש מניף יד קלה לעבר המתלונן והשותף מפריד ביניהם ומרחיק את המבקש. לבסוף נראים השלושה מתרחקים יחד מהמצלמה והתמונה נעצרת. בא כוח המבקש מדגיש כי במהלך כל הקטע החסר, אין למבקש ולשותפו כל אחיזה במתלונן והשיחה ביניהם מתנהלת ללא אלימות.  

12.      בא כוח המבקש גורס כי המשיבה הסתירה קטע זה במכוון מעיני בית המשפט וההגנה, משום שיש בו כדי להועיל למבקש. הוא טוען כי הקטע הנוסף מבהיר את מטרת הגעתם של המבקש ושותפו לקיוסק. אלה ביקשו להטיח האשמות במתלונן ולחבול בו, אך לא לשים קץ לחייו. לא בכדי נעמדו השלושה בסמוך לאחר התקיפה ושוחחו ביניהם ללא אלימות. אם היה רוצה המבקש להמית את המתלונן, לא היה מרפה ממנו אלא ממשיך בתקיפה או עושה שימוש בסכין שהיתה בידי שותפו. גם כאשר ירה המבקש שתי יריות לעבר המתלונן, היתה בידו השליטה לכוון את כלי הנשק כך שהמתלונן לא יפגע במרכז הגוף, ואכן למתלונן לא נשקפה סכנת חיים כתוצאה מהירי שנורה לעברו. על רקע זה טוען בא כוח המבקש כי לא היתה למבקש כוונת קטילה ביחס למתלונן, ומכאן שלא הוכחו יסודות עבירת ניסיון הרצח שבה הורשע. למעשה, כלל לא מדובר בענייננו בעבירת ניסיון. לגישתו, יש להרשיע את המבקש בעבירה מוגמרת של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 335 לחוק העונשין או לכל-היותר בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין.